Les parties qui envisagent de conclure des contrats commerciaux internationaux devraient considérer, dès le début des négociations, s’ils auront recours à la cour ou à un mécanisme de règlement extrajudiciaire des différends (« RED ») dans l’éventualité d’un différend. Un mode RED bien conçu offre un mécanisme neutre et privé adapté aux besoins particuliers des parties. Une clause RED bien rédigée peut non seulement permettre un règlement de différends plus efficace, elle peut également prévenir les violations de l’accord des parties.

Inclus ci-dessous sont les suivants :

  • certains des modes RED possibles, dont peuvent se prévaloir les parties à des contrats conclus dans l’aire territoriale régie par l’ALÉNA;
  • clauses types qui pourraient être insérées dans les contrats;
  • autres dispositions à considérer lors de la rédaction d’une clause RED;
  • certains critères pour aider les parties dans leur choix de l’institution RED.

Ne peuvent nécessairement être exposés ici que les principes de base. Le lecteur devrait envisager de consulter l’une des institutions arbitrales énumérées ou s’adresser à d’autres compétences avant d’arrêter définitivement les conditions de son contrat.

Règlement de différends du secteur privé ou mécanismes RED

Il existe plusieurs modes de RED. Les deux modes les plus communément utilisés sont la médiation et l’arbitrage, cependant la conciliation est aussi utilisée dans l'aire territoriale régie par l'ALÉNA.

La médiation

La médiation est une instance privée et confidentielle où une tierce personne impartiale – le médiateur – facilite la communication entre les parties dans l’espoir qu’elles parviennent à régler leur différend. Le médiateur est un intermédiaire avec lequel chacune des parties doit se sentir suffisamment en confiance pour pouvoir discuter ouvertement de sa façon de voir le différend. Le médiateur cherche à amener les parties à concentrer leur attention sur les points critiques du différend et sur les intérêts de chaque partie, afin de parvenir à un règlement. Le médiateur peut proposer des règlements optionnels aux parties, mais ses recommandations ne les lient pas.

Le médiateur peut être ou ne pas être un avocat. Il est recommandé que ce soit une personne en qui les deux parties ont confiance. Souvent, dans une médiation, les parties ne sont pas représentées par leurs avocats.

L’arbitrage

Alors que la médiation est conçue pour encourager les parties à rechercher un règlement qui leur soit mutuellement acceptable, l’arbitrage est une procédure accusatoire que vient clôturer une sentence qui liera les parties. Selon les dispositions dans la clause d’arbitrage, cette décision peut être rendue par un arbitre unique ou par trois arbitres. 

Les parties, en général, font valoir leurs thèses, citent leurs témoins et produisent leurs preuves écrites devant les arbitres. Les règles de la procédure et de la preuve judiciaires ne s’appliquent habituellement pas et celles qui sont appliquées dans un arbitrage sont, en général, fort souples. Fréquemment les parties se font représenter par leurs avocats, mais il n’est pas toujours nécessaire que ce soit le cas. Les arbitres sont souvent des avocats, mais il peut également s’agir de gens d’affaires ou d’autres professionnels ayant les connaissances ou les compétences voulues pour comprendre le différend.

La plupart des sentences arbitrales sont respectées volontairement par la partie condamnée. Mais si elle ne se conforme pas à la sentence rendue par les arbitres, elle peut faire l’objet d’une exécution forcée par le recours aux voies de droit des tribunaux locaux compétents au regard de la partie condamnée. Le Canada, le Mexique et les États-Unis sont parties à divers traités internationaux qui forcent leurs tribunaux à assurer la mise en application des sentences arbitrales sous réserve de très rares exceptions (comme la fraude ou la corruption). Ainsi, contrairement à un jugement rendu par une cour de justice, il n’existe que très peu de motifs permettant d’en appeler d’une sentence arbitrale défavorable.