La divulgation et la production de pièces
  - Les mesures provisoires
  La jonction d’instances
  Les modes de réparation ou les recours pouvant être exercés
  La prescription
  Les frais

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Il faut tenir compte des points suivants au moment de la rédaction d’une clause d’arbitrage.

1. Les règles de l’arbitrage

Vous devriez décider si vous souhaitez poursuivre sous un tribunal arbitral ad hoc ou celui d’une institution.

En règle générale, la clause d’arbitrage doit être coordonnée avec le règlement d’arbitrage de l’institution ou avec la procédure ad hoc retenue et il lui faut les refléter.

L’arbitrage institutionnel consiste de démarches de règlement de différends supervisées par un organisme ou une institution conformément au règlement d’arbitrage établi et approuvé par l’institution.

En choisissant un arbitrage institutionnel, les parties se fient aux compétences techniques de l’institution et à ses ressources au regard de la sélection des arbitres ainsi que pour l’administration et le contrôle de l’arbitrage.

L’arbitrage ad hoc signifie qu’aucun organisme établi d’arbitrage n’assurera un arbitrage formel du procédé de règlement d’arbitrage ou de différends. En lieu et place, les parties créent leur propre instance pour un arbitrage donné. Cela peut se faire, par exemple : i) soit en insérant un ensemble de règles de procédure ad hoc dans le contrat; ii) soit en renvoyant à un ensemble généralement reconnu des règles d’arbitrage ad hoc, comme le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI; iii) soit en laissant au tribunal arbitral le soin d’adopter son propre règlement de procédure, une fois le différend apparu. L’arbitrage ad hoc peut parfois être moins coûteux, mais il impose aux parties un fardeau plus lourd au chapitre de l’organisation et de l’administration de l’arbitrage.

2. Le lieu de l’arbitrage

Les parties doivent choisir un lieu pour l’arbitrage qui leur convient, ainsi qu’à ceux qui pourraient avoir à témoigner. L’arbitrage peut très bien être tenu dans n’importe lequel des pays de l’ALENA puisque les lois des trois pays de l’ALENA reconnaissent toutes l’arbitrage international. Si vous décidez de choisir un lieu d’arbitrage à l’extérieur des pays de l’ALENA, vous devriez étudier divers aspects des lois nationales susceptibles d’influer sur le déroulement de l’arbitrage, y compris ce qui suit :

  • la possibilité et l’importance d’une intervention des tribunaux nationaux dans le déroulement de l’arbitrage;
  • si le pays en question est partie soit à la Convention de New York ou à la Convention de Panama sur l’exécution des sentences arbitrales (ces conventions internationales rendent l’exécution forcée d’une sentence arbitrale définitive considérablement plus facile);
  • l’importance de toute règle de procédure impérative devant être respectée au cours de l’instance arbitrale; et
  • toute restriction imposée aux personnes qui ne sont pas des nationaux leur interdisant de siéger comme arbitres ou d’agir comme avocats des parties.

Si vous choisissez l’arbitrage institutionnel, il n’est pas nécessaire habituellement que l’institution saisie soit située là où se déroulera l’instance. Par exemple, la plupart des institutions énumérées ci-dessous peuvent arbitrer des différends à l’extérieur du pays où elles ont leur siège.

3. La loi applicable/choix du régime légal

Bien qu’il ne soit pas nécessaire, il est souhaitable d’identifier dans le contrat (ou l’entente d’arbitrage) quelle loi substantielle ou applicable (ou loi régissante) régira la résolution des différends. Ne pas définir ce point peut accroître le coût en temps et en argent de l’arbitrage. Une des parties pourrait avoir des surprises déplaisantes si le choix est laissé au tribunal arbitral de décider quelle sera la loi substantielle ou applicable.

Lorsque c’est une institution qui doit choisir le président de l’arbitrage ou l’arbitre unique, il est, en pratique, beaucoup plus facile de nommer la personne la plus qualifiée lorsqu’on sait que l’arbitre doit être un expert en matière des lois d’un pays donné.

Lorsqu’on décide de la loi applicable, les parties doivent tenir compte :

  • du système de droit qui a développé un ensemble de droit se rapportant aux questions particulières susceptibles de se poser;
  • de la question de savoir si seules les lois régissant l’objet du différend doivent s’appliquer, ou si la loi applicable d’un pays comprend aussi les règles de droit international dans ce pays, lesquelles permettent de soumettre le règlement du différend à la loi d’un autre pays (conflit de lois);
  • si la loi choisie considère l’objet du contrat comme pouvant faire l’objet d’arbitrage (par exemple, ce peut ne pas être le cas en matière de droits d’auteur, de brevets et de questions antitrust dans certaines pays).

Même si les parties désirent que les arbitres appliquent des principes de droit généraux ou certains usages du commerce, il est important de mettre en référence une loi substantielle ou applicable particulière.

4. La composition du tribunal arbitral

Si les parties peuvent s’entendre sur ce point, il est généralement sage de prévoir quel sera le nombre d’arbitres qui devront être nommés. Pour les arbitrages complexes ou ceux où des sommes importantes sont en jeu, trois arbitres seront préférables. Si l’arbitrage n’est susceptible d’impliquer que quelques questions simples et la somme litigieuse est relativement petite, un arbitre unique peut être choisi.

N’avoir qu’un seul arbitre peut coûter moins cher et être plus expéditif. Si la somme en litige est suffisamment considérable pour le justifier, trois arbitres accroissent les chances d’un résultat juste et bien fondé. Bien qu’une formation de trois arbitres donne également aux parties un plus grand contrôle sur la nature et la composition du tribunal, (chaque partie, en général, nomme chacune un arbitre), cela élève les coûts et augmente les difficultés logistiques de l’arbitrage. Lorsque cela s’impose, les parties devraient également indiquer quelles compétences particulières elles veulent que les arbitres possèdent (éducation, profession et/ou compétence dans un thème particulier, etc.)

5. La langue

Si les parties proviennent de pays parlant la même langue, il n’est pas nécessaire de prévoir une disposition sur la langue de l’arbitrage puisqu’on présume que la langue dans laquelle le contrat a été écrit sera appliquée. Si la langue n’est pas spécifiée, le tribunal d’arbitrage prendra la décision en ce qui a trait à la question de la langue. Il est possible, (mais ce n’est pas recommandé), d’utiliser deux langues au cours d’un arbitrage.

Si les parties proviennent de pays où l’on parle des langues différentes, il est (encore plus) important de prévoir quelle sera la langue de l’arbitrage. L’interprétation simultanée des débats et la traduction de tous les documents en deux ou plus de deux langues coûtent extrêmement cher et demandent beaucoup de temps. S’il n’est pas possible de s’entendre sur une langue dans la clause d’arbitrage, il est souhaitable alors de tenter de s’entendre pour que les coûts de l’interprétation et de la traduction soient soit partagés, soit supportés par la partie qui aura demandé l’interprétation ou la traduction.

6. Les points additionnels à insérer éventuellement dans la clause d’arbitrage

Il n’est pas nécessaire qu’une clause d’arbitrage soit longue ou compliquée pour être utile. Une clause trop longue prévoyant un trop grand nombre de points de procédure peut nuire, par son manque de souplesse, aux parties et aux arbitres en empêchant que l’arbitrage ne se déroule de la manière la plus efficace. Puisque l’arbitrage est toujours basé sur un accord d’arbitrer, les parties devraient s’interroger sur la nature des litiges qui pourraient naître et se demander si certains des points suivants ne devraient pas être prévus dans la clause d’arbitrage. Débattre de la question ensemble, au moment de la rédaction du contrat, alors que les rapports sont cordiaux, peut faire épargner beaucoup de temps; le faire après la naissance du différend en demanderait beaucoup plus.

Voici quelques points additionnels à insérer éventuellement dans une clause d’arbitrage :

a) La divulgation et la production de pièces

En général, les règles d’arbitrage choisies par les parties prévoient que le tribunal arbitral peut établir la procédure relative à la communication préalable et à la production de documents. Tout dépendant des particularités de l’affaire, il pourrait être avantageux de prévoir des règles particulières de communication préalable.

b) Les mesures provisoires

Certaines règles d’arbitrage traitent expressément de la question des mesures provisoires : du point de savoir si les parties peuvent s’adresser à un tribunal judiciaire pour lui demander une injonction préliminaire, une saisie-arrêt ou quelque autre mesure de sauvegarde du statu quo, jusqu’à ce que les arbitres aient statué en l’espèce. Les règlements de la plupart des institutions arbitrales portent que le recours à un tribunal dans de tels cas n’est pas incompatible avec le droit à l’arbitrage, ni une renonciation à ce droit, en vertu du même règlement.

c) La jonction d’instances

S’il y a plus de deux parties au contrat, ou si les parties concluent plusieurs contrats liés les uns aux autres, elles pourraient être intéressées par une disposition portant qu’il y aura jonction de toutes les instances arbitrales auxquelles elles sont parties ou dans lesquelles les divers contrats qui sont liés les uns aux autres sont en cause, en une seule et unique instance.

La rédaction d’une clause de jonction d’instances est très difficile et l’avis d’un expert devrait être recherché pour aider à sa rédaction.

d) Les modes de réparation ou les recours pouvant être exercés

D’ordinaire, le tribunal arbitral peut faire droit à toute voie de recours ou réparation et accorder tout mode de réparation préalablement convenue par les parties s’ils sont autorisés par les dispositions matérielles de la loi applicable au différend. Si les parties veulent que les arbitres statuent non en fonction d’un droit particulier mais selon les usages communs du commerce ou de l’industrie, ou s’il y a un mode particulier de réparation qu’elles veulent que les arbitres puissent accorder, elles devraient prévoir un tel recours ou une telle réparation dans leur clause d’arbitrage.

e) La prescription

La plupart des lois nationales prévoient des délais de prescription extinctive (de plusieurs années en général) du droit d’agir en justice. Les parties peuvent également vouloir prévoir des délais particuliers limitant la durée que peut prendre l’arbitrage. Si un délai est choisi à cet égard, il doit être réaliste. Ici encore, les parties devraient s’adresser à l’institution arbitrale appropriée pour connaître ce qu’elles peuvent considérer comme un délai raisonnable dans leur cas.

f) Les frais

Les règlements des diverses institutions d’arbitrage et les règlements ad hoc varient fort sur le point de savoir qui doit payer les frais d’arbitrage, y compris les honoraires des avocats. D’habitude, cependant, ils prévoient que c’est le tribunal arbitral lui-même qui condamnera discrétionnairement telle ou telle partie au paiement des frais. Les parties qui le veulent peuvent prévoir une disposition qui indiquera comment les dépens et les frais de tout arbitrage éventuel, y compris les honoraires des avocats, seront partagés.