RAPPORT DE NOVEMBRE 1996 DU
COMITÉ CONSULTATIF DE L’ALENA SUR LES DIFFÉRENDS
COMERCIAUX PRIVÉS À LA COMMISSION DU
LIBRE-ÉCHANGE DE L’ALENA


I. CRÉATION DU COMITÉ

En octobre 1994, conformément à l'article 2022 de l'ALENA, la Commission de l'ALENA instituait le Comité consultatif des différends commerciaux privés (le Comité). Le Comité a pour tâche de faire rapport et de présenter des recommandations à la Commission sur les questions générales que lui soumet cette dernière en ce qui concerne l'existence, l'utilisation et l'efficacité de procédures d'arbitrage et d'autres procédures aux fins du règlement des différends privés en matière de commerce international dans la zone de libre-échange (voir la section Mandat du Comité).

Le Comité se compose de membres du secteur privé de chaque Partie ainsi que de deux représentants de chaque Partie, lesquels président conjointement le Comité (voir la section Membres présents et passés du Comité). Depuis sa création, le Comité a tenu quatre réunions : le 14 novembre 1994, à Mexico; les 19 et 20 juin 1995, à Vancouver (Colombie-Britannique); les 12 et 13 février 1996, à Phoenix (Arizona) et les 14 et 15 novembre 1996, à Guadalajara (État du Jalisco).

Lors de sa première réunion, le Comité a créé quatre sous-comités (composés de membres du secteur privé dans chacun des pays membres de l'ALENA) et leur a confié l’examen des questions prioritaires suivantes :

       1. Sous-comité I : compilation et élaboration de critères devant servir à l'examen et à l'évaluation des lois, des règlements, des pratiques et des institutions en place, dans chaque pays membre de l'ALENA, pour le règlement non judiciaire des différends.
   2. Sous-comité II : compilation et évaluation des régimes spécialisés existant dans la zone de l'ALENA pour le règlement des différends.
   3. Sous-comité III : moyens devant servir à promouvoir l'utilisation de la procédure d'arbitrage et d'autres procédures pour régler des différends privés en matière de commerce international dans la zone de l'ALENA.
   4. Sous-comité IV : questions relatives à la mise en application des compromis et des sentences arbitrales.

À sa troisième réunion, le Comité a institué le Sous-comité V pour que ce dernier évalue la médiation comme moyen de régler des différends commerciaux privés dans la zone de l'ALENA.

À sa quatrième réunion, le Comité a élaboré un nouveau plan d'action pour le Sous-comité III, c'est-à-dire un plan de sensibilisation ciblée, à l’intention plus particulièrement des petites et moyennes entreprises et des conseils d’entreprises. Le Comité a également élaboré un plan d'action élargie pour le Sous-comité IV et il a créé le Sous-comité VI, lequel doit assurer la liaison avec la magistrature des trois pays.

II. ACTIVITÉS DES SOUS-COMITÉS

Les membres des sous-comités, qui représentaient les trois pays membres de l’ALENA, ont coordonné leurs efforts, ce qui a sensiblement rehaussé l’intérêt de leur travail pour le Comité. Jusqu’à maintenant, les sous-comités ont présenté un certain nombre de rapports au Comité.

Sous-comité I

Le Sous-comité a compilé les lois sur l'arbitrage commercial pertinentes dans chaque pays de l'ALENA, tant au niveau fédéral qu'aux niveaux des États ou des provinces, ainsi que les renseignements sur les principales institutions pouvant arbitrer les différends commerciaux internationaux dans la zone de l'ALENA. Il a élaboré des lignes directrices à l’intention des parties du secteur privé pour les guider dans le choix d'une institution d'arbitrage; toutefois, le Comité a jugé qu’il ne serait pas approprié pour le Sous-comité d’entreprendre une évaluation des institutions. En outre, le Sous-comité a compilé les clauses compromissoires et les clauses de médiation (clauses types), auxquelles recourent les principales institutions dans les trois pays; il a également mis au point deux nouvelles clauses types, en se fondant sur les clauses utilisées par les principales institutions d'arbitrage, soit : une clause compromissoire et une clause de médiation.

Le Sous-comité I a également préparé une brochure à l’intention des entreprises de la zone de l’ALENA, en particulier les PME n’ayant jamais eu recours à l’arbitrage et à la médiation mais susceptibles de le faire un jour. La brochure contient une description des mécanismes d'arbitrage et de médiation, des suggestions quant à la formulation des clauses de médiation et des clauses compromissoires dans les contrats internationaux, les facteurs à prendre en considération pour rédiger de telles clauses, une liste des principales institutions d'arbitrage sans but lucratif dans la zone de l'ALENA et des lignes directrices pour déterminer l’institution à laquelle recourir (le cas échéant). Le Sous-comité I a achevé ses travaux et le Sous-comité II évaluera les façons de diffuser les travaux de ce dernier.

Sous-comité II

Le Sous-comité a élaboré une liste provisoire des fournisseurs de services de règlement extrajudiciaire de différends (RED) qui desservent des secteurs d’activité particuliers dans la zone de l'ALENA. Le Sous-comité s'est également penché sur des façons d’étoffer la liste et de la mettre à jour. Il a achevé ses travaux. Le Sous-comité III entreprendra une évaluation des moyens permettant de faire connaître cette liste.

Sous-comité III

Le Sous-comité a examiné les moyens de promouvoir le recours à l'arbitrage et à d'autres formes de RED pour régler des différends privés en matière de commerce international dans la zone de l'ALENA. Il a constaté que même si le genre et la quantité d’activités de promotion du recours à l'arbitrage variaient sensiblement à l’intérieur des pays de l’ALENA, les moyens de promotion étaient, pour leur part, essentiellement les mêmes. Il a également constaté qu'à l’heure actuelle, les publics cibles dans les trois pays se composaient majoritairement d'avocats, de fournisseurs de services d'arbitrage, de futurs arbitres et d'autres spécialistes du domaine, et que peu d’activités de promotion visaient les utilisateurs finals (à savoir les dirigeants et avocats d’entreprises) et les petites entreprises, segment de la collectivité des affaires ayant grand besoin de mécanismes économiques et efficaces de règlement des différends. En gros, le Sous-comité concluait que les efforts de promotion auprès des utilisateurs finals n’étaient pas adéquats.

Le Sous-comité a également effectué une enquête restreinte sur le recours au RED et sur des questions connexes auprès des entreprises engagées dans le commerce international, dans la zone de l’ALENA plus spécialement, pour déterminer leurs perceptions. Les résultats de l’enquête ont montré qu'il existait parmi les entreprises des perceptions pouvant freiner le recours accru à l'arbitrage international privé. Les principales préoccupations exprimées par les enquêtés étaient la difficulté posée par la mise en application des sentences arbitrales et l'absence de solutions préalables à l'arbitrage. Un certain nombre de répondants ont affirmé que les sentences arbitrales n'étaient pas plus faciles à appliquer que les jugements étrangers. Cela dit, compte tenu de la taille restreinte de l’échantillon de personnes interrogées, il n’a pas été possible de déterminer si ce jugement portait sur les sentences rendues dans les pays de l’ALENA ou dans d’autres pays.

Les résultats de l’enquête ont par ailleurs montré que les dirigeants d'entreprises ne sont généralement pas familiers avec l'arbitrage et que la décision d'intégrer une clause compromissoire dans un contrat est généralement prise par le conseiller juridique de la société. L'enquête a également mis au jour, parmi les enquêtés, un fort préjugé favorable, à savoir que la médiation est une méthode efficace de règlement des différends en ce qu’elle contribue à préserver les relations d'affaires entre les parties à un conflit. Le Sous-comité a recommandé que les résultats de l'enquête soient validés par des recherches plus poussées.

Le Sous-comité a également examiné le niveau de formation des juges en matière d’arbitrage et d'autres formes de RED. Compte tenu de l’intensification des échanges et des investissements à laquelle a donné lieu l’ALENA, un nombre croissant de différends internationaux risquent d’être portés devant les tribunaux et soumis à des juges sans expérience dans le domaine. Le Sous-comité a constaté que le niveau de formation des juges dans les trois pays de l’ALENA variait sensiblement. Les institutions assurant la formation des juges se sont montrées intéressées à collaborer avec le Comité à l'élaboration de programmes portant exclusivement sur l'arbitrage et d'autres formes de RED. Le Sous-comité étudie les possibilités offertes par une collaboration semblable.

Sous-comité IV

Le Sous-comité a analysé les conventions, les lois, les décisions des tribunaux et les documents et pratiques connexes dans chaque pays membre de l'ALENA en ce qui concerne la mise en application d'accords d'arbitrage et de sentences arbitrales étrangères finales et les questions juridiques connexes. Chaque pays est partie à la Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (la Convention de New York), et le Mexique et les États-Unis sont également parties à la Convention interaméricaine sur l'arbitrage commercial international de 1975 (la Convention de Panama). Le Sous-comité a cherché à déterminer d'autres questions juridiques pouvant faire obstacle à la mise en application de compromis et de sentences arbitrales. Il a constaté que l’application de sentences arbitrales à l'intérieur des pays membres de l'ALENA se fait un peu plus facilement que l’application de jugements prononcés par des juges étrangers, lesquels jugements ne tirent pas parti des obligations découlant d'un traité et d'un cadre juridique commun tel que fourni par la Convention de New York et la Convention de Panama.

Sous-comité V

Le Sous-comité a examiné la médiation/conciliation comme nouveau moyen de régler des différends dans la zone de l'ALENA, en mettant l'accent sur cinq sujets principaux : définitions et conditions; survol des lois et règlements sur la médiation/conciliation; procédures et processus en usage; description, analyse et possibilités de la mise en application des accords de médiation/conciliation; conclusions à tirer du recours à la médiation/conciliation.

Le Sous-comité a conclu que la médiation et la conciliation sont des procédures essentiellement équivalentes et sont reconnues et utilisées dans les trois pays de l'ALENA. Le recours à la médiation/conciliation sera plus fréquent dans les cas de conflits transfrontaliers, par suite de l'établissement de centres de RED qui incluent explicitement des procédures de médiation/conciliation. La médiation/conciliation confère aux parties à un différend certains avantages (elle est pratique et relativement peu coûteuse). Aussi est-il souhaitable d’en promouvoir l’usage comme un moyen de règlement extrajudiciaire de différends privés en matière de commerce.

Le Sous-comité va poursuivre ses travaux en comparant la médiation/conciliation dans les trois pays membres de l'ALENA, en explorant les questions juridiques connexes (comme la mise en application d'accords de médiation/conciliation), en recueillant et en analysant des données empiriques sur la pratique de la médiation/conciliation et sur le recours à la médiation/conciliation dans le milieu des affaires, en préparant un résumé des avantages et des inconvénients de la médiation/conciliation et en examinant les efforts de formation et de promotion liés à la médiation/conciliation.

III. Conclusions du comité

Le Comité a tiré plusieurs conclusions des travaux qu’il a réalisés jusqu’à maintenant. Chaque pays membre de l'ALENA a des lois et des procédures qui lui sont propres pour appuyer le recours à l'arbitrage, y compris la reconnaissance des sentences arbitrales et leur application, tant au niveau fédéral qu'aux niveaux des États ou des provinces. L’adoption de nouvelles lois n’est donc pas recommandée à ce stade-ci. Les trois pays ont appuyé la mise en application de compromis et de sentences arbitrales, mais le Comité a cerné certaines difficultés liées à cet égard.

Il existe un large éventail d'institutions d'arbitrage dans les trois pays, notamment l'American Arbitration Association, le British Columbia International Commercial Arbitration Center, le Centre d'arbitrage commercial national et international du Québec, la Mexico City National Chamber of Commerce et la Chambre de commerce internationale. De plus, les quatre premières de ces institutions ont créé, en décembre 1995, un nouvel organisme transnational, le Centre d'arbitrage et de médiation commercial pour les Amériques (CAMCA). Les utilisateurs des services d'arbitrage ont un choix tout aussi vaste de règles de procédures d'arbitrage, par exemple, les règles de la CNUDCI de 1976. Étant donné le nombre et la qualité des organismes d'arbitrage existants, le Comité ne voit pas non plus à ce stade-ci la nécessité pour les Parties à l'ALENA de promouvoir ou de financer la création de nouveaux organismes.

Les gens d'affaires et les juristes dans les pays membres de l'ALENA considèrent l'arbitrage comme une méthode acceptable de règlement des différends. D'après l'enquête du Comité, un certain nombre d'utilisateurs actuels ou potentiels de services de RED ont toutefois exprimé certaines réserves au sujet de l'arbitrage international (bien que ces réserves ne se limitent pas nécessairement aux pays membres de l'ALENA), ayant perçu certains problèmes, comme la difficulté de mettre en application des sentences et l’absence de solutions préalables à la décision arbitrale. Il y a lieu de promouvoir davantage le recours aux services de RED, en particulier l'arbitrage, auprès des utilisateurs finals (les dirigeants d'entreprises et les avocats-conseils d’entreprises) et des petites entreprises. Une telle promotion devrait tenir compte des perceptions de l'arbitrage dans le monde des affaires. La diffusion d'une brochure et la présentation de séminaires à l’intention des utilisateurs finals devraient représenter un grand pas en avant dans la promotion du recours à l'arbitrage dans la zone de l'ALENA.

Le Comité s'est demandé s'il y avait des secteurs d’activité dans lesquels le recours accru à l'arbitrage et à d'autres formes de RED serait particulièrement avantageux. Il a conclu qu’un certain nombre de mécanismes de RED avaient été adaptés à certains secteurs en fonction des caractéristiques propres à ces derniers. Mais comme les mécanismes (et les fournisseurs) ont été établis en fonction de caractéristiques propres aux secteurs en question, le Comité n'a pu établir que quelques caractéristiques communes susceptibles d’être appliquées à un ensemble plus vaste de secteurs d’activité.

D’après les résultats de son enquête, le Comité a par ailleurs constaté un intérêt croissant pour la médiation/conciliation et d'autres formes de RED. Les membres du monde des affaires et de la communauté juridique qui ont eu recours à la médiation/conciliation ont beaucoup apprécié les avantages de cette forme de RED. Ils ont considéré la médiation comme un moyen efficace de résoudre les conflits tout en préservant les relations commerciales. Le Comité étudie de façon plus poussée la disponibilité, les utilisations et l'efficacité de la médiation, de la conciliation et d'autres formes de RED.

Le Comité a exprimé son appui au mandat et aux objectifs du Comité consultatif des différends commerciaux privés de l'ALENA concernant les produits agricoles (communément appelé Comité créé en vertu de l'article 707). Le Comité a noté les parallèles entre son mandat et celui du Comité créé en vertu de l'article 707 et a dit souhaiter que, lorsque ce serait possible de le faire, les deux groupes coopèrent étroitement et étudient des façons de travailler ensemble à la réalisation de buts communs, à savoir la promotion du règlement prompt et efficace des différends privés en matière de commerce international.

IV. TRAVAUX FUTURS DU COMITÉ

Sous-comité III (plan de sensibilisation ciblée)

Le Sous-comité III sera restructuré de manière à pouvoir concentrer son attention sur un plan de sensibilisation ciblée. En consultation avec le Sous-comité, les coprésidents de chaque Partie nommeront jusqu'à cinq conseillers spéciaux pour soutenir le Sous-comité dans son travail. Le Sous-comité se concentrera, en particulier, sur les clientèles suivantes :

   a. les PME faisant du commerce ou des investissements dans la zone de l'ALENA ou qui envisagent de le faire;
   b. les avocats-conseils d’entreprises.

Au besoin, le Sous-comité entreprendra les tâches suivantes :

   a. déterminer les personnes et entités composant le public cible de même que les moyens d'entrer en communication avec elles, notamment par le biais d'associations professionnelles;
   b. en collaboration avec les Sous-comités IV et V, diffuser au public cible, par des moyens électroniques notamment, la brochure préparée par le Sous-comité I et d'autres renseignements utiles (par exemple, planification du règlement des différends dans la négociation de contrats; avantages et inconvénients de l'arbitrage et de la médiation et d'autres mécanismes de RED; rôle et choix des institutions, et choix des règles);
   c. offrir au public cible des possibilités éducatives, notamment des séminaires et des discussions interactives en ligne;
   d. explorer, avec des associations d'avocats et d'autres groupes, la possibilité de former des organismes bénévoles afin de fournir des services d'arbitrage et de médiation pour régler de petites réclamations internationales en matière de commerce;
   e. explorer la possibilité d'améliorer la formation sur les mécanismes de RED dans les universités et d'autres établissements d'enseignement;
   f. élaborer des recommandations à soumettre au Comité.

Sous-comité IV (questions relatives à l’application)

Le Sous-comité IV entreprendra au besoin les tâches suivantes, en consultation, s’il y a lieu, avec des experts de l'extérieur :

  a. préparer une monographie comparative sur les questions touchant à l’application dans les trois pays, en vue de la publication éventuelle au nom du Comité;
  b. évaluer (et réviser, s’il le faut) la matière recueillie par le Sous-comité en vue de la diffusion publique possible, par des moyens électroniques notamment;
  c. élaborer des recommandations à soumettre à l'examen du Comité.

Sous-comité V (médiation/conciliation)

Dans la continuation de ses travaux sur la médiation/conciliation, le Sous-comité V entreprendra au besoin les tâches suivantes, en consultation avec des experts de l'extérieur, si nécessaire :

  a. préparer des documents pour :
   
i.  comparer la médiation/conciliation, dans les trois pays;
ii.  examiner les questions juridiques liées à la médiation/conciliation, comme la mise en application des accords de médiation/conciliation, les effets des procédés combinés de médiation/conciliation et les clauses types;
  b. recueillir et analyser des données empiriques sur la pratique et l'utilisation de la médiation/conciliation dans le monde des affaires;
  c. préparer un résumé des avantages et des inconvénients de la médiation/conciliation, spécialement en rapport avec l'arbitrage, en vue de la diffusion publique;
  d. examiner les efforts éducatifs et promotionnels faits relativement à la médiation/conciliation, en collaboration avec le Sous-comité III (plan de sensibilisation ciblée), en particulier les moyens électroniques, comme les serveurs de listes et les pages Web, et examiner également la brochure du Comité pour déterminer si la façon d'aborder la médiation/conciliation est adéquate ou si une brochure distincte devrait être produite;
  e. élaborer des recommandations à soumettre à l’examen du Comité.

Sous-comité VI (liaison avec la magistrature)

En consultation avec le Sous-comité et pour soutenir ce dernier dans son travail, les coprésidents de chaque Partie désigneront jusqu'à cinq conseillers spéciaux, en s'efforçant d'inclure au moins un juge dans ce nombre. Le Sous-comité entreprendra les tâches suivantes, s'il y a lieu :

   a. consulter les autorités judiciaires concernées, au niveau fédéral et aux niveaux des États ou des provinces, pour déterminer les beslockquote>oins en formation;
   b. au besoin, rassembler et fournir des renseignements au sujet du recours au RED dans le cadre de différends commerciaux internationaux (lois, méthodes et possibilités d'application) pour les intégrer à des programmes de formation des juges au niveau fédéral et aux niveaux des États ou des provinces);
   c. préparer un document de référence à l’intention des juges au niveau fédéral et aux niveaux des États ou des provinces sur des questions touchant au recours au RED dans le cadre de différends commerciaux internationaux;
   d. évaluer la disponibilité de programmes à l’intention des tribunaux pour aider ces derniers à régler les petits différends commerciaux internationaux et déterminer si des modifications à la législation sont nécessaires;
   e. multiplier les occasions pour les juges des trois pays de partager leurs expériences et de comprendre les points communs que présentent ces dernières (par exemple, encourager visites et séminaires, diffuser des décisions judiciaires sur le RED et examiner la possibilité de faire coïncider la première rencontre des juges avec la prochaine réunion du Comité;
   f. rechercher des sources de financement pour toutes les activités susmentionnées;
   g. élaborer des recommandations à soumettre à l’examen du Comité.

V. Recommandations

Le Comité recommande que la Commission adopte une déclaration rédigée à peu près en ces termes :

« La Commission du libre-échange, confirmant le fait que les Parties à l'ALENA s'engagent à encourager et à faciliter, dans la plus large mesure possible, le recours à l'arbitrage et à d'autres moyens de règlement extrajudiciaire de différends pour régler des différends commerciaux internationaux entre les parties privées dans la zone de libre-échange et reconnaissant que les Parties sont obligées de reconnaître et d'appliquer les sentences arbitrales en vertu des conventions internationales et des lois nationales applicables, déclare appuyer le recours à l'arbitrage et à d'autres formes de règlement extrajudiciaire de différends dans la zone de l'ALENA et souhaite porter à l'attention de la magistrature les avantages importants inhérents au recours à l'arbitrage et à d'autres formes de règlement extrajudiciaire de différends. À cet égard, la Commission demande l'aide de chaque Partie pour : 1) prendre les mesures voulues pour s’assurer que les lois de chaque pays ne prévoient pas l'examen judiciaire des sentences arbitrales d'une manière incompatible avec les obligations internationales de chaque pays, y compris l'ALENA et la Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (la Convention de New York); 2) prendre les mesures voulues pour inclure les questions liées à l'arbitrage et à d'autres formes de règlement extrajudiciaire de différends dans les programmes de formation des juges; 3) encourager les tribunaux à soumettre de telles questions à l'arbitrage ou à d'autres formes de règlement extrajudiciaire de différends et à mettre en application les sentences arbitrales et les compromis, le cas échéant; 4) promouvoir la prévention des différends.

Le Comité recommande en outre que le présent rapport soit annexé au procès-verbal de la réunion de la Commission et soit disponible, sur demande, et diffusé par les membres du Comité par tous les moyens jugés utiles.