Periodo de Descubrimiento de Pruebas y
 Presentación de Documento
s
 

  -  Medidas Cautelares
   Consolidación 
   Reparación Otorgada 
   Plazos
   Costas y Gastos

1. Reglas del Arbitraje

La primera decisión que debe tomarse es si se procederá conforme a un arbitraje ad-hoc o conforme a un arbitraje institucional.

Como una propuesta general, la cláusula arbitral usada debería estar coordinada y en reflejo de las reglas de arbitraje de la institución o procedimiento ad-hoc escogido.

El arbitraje institucional son procedimientos de solución de controversias supervisados por una organización o institución, de conformidad con las reglas de arbitraje establecidas o aprobadas por esa institución.

Al escoger el arbitraje institucional, las partes pueden confiar en la experiencia de la institución y de sus recursos para seleccionar a los árbitros y para administrar el arbitraje.

El arbitraje ad-hoc significa que no existe una administración formal por parte de una organización arbitral establecida. En su lugar, las partes crean sus propios procedimientos para un arbitraje en específico. Esto puede lograrse, por ejemplo, ya sea por (i) la elaboración de procedimientos ad-hoc en un contrato; (ii) la referencia a un grupo de reglas ad-hoc usualmente utilizadas, tales como las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL; o (iii) permitir al tribunal arbitral que elabore sus propios procedimientos después de que la controversia haya surgido. El arbitraje ad-hoc puede, en ciertas ocasiones, ser menos caro, pero impone más obligaciones a las partes al tener que organizar y administrar el arbitraje. Por regla general, la cláusula de arbitraje debería estar relacionada y reflejar las reglas arbitrales de la institución o del procedimiento ad-hoc que se haya escogido.

2. Lugar del Arbitraje

Las partes deberán seleccionar un lugar para el arbitraje que sea conveniente para ellas y para aquellos que puedan eventualmente convertirse en testigos en cualquier procedimiento. Las leyes de los tres países del TLCAN apoyan el arbitraje internacional, por lo que no debe dudarse en llevar a cabo el arbitraje en cualquiera de los tres países. Si las partes desean seleccionar un lugar para el arbitraje fuera de los países del TLCAN, deben de considerar varios aspectos de la ley nacional que pudiesen afectar el desarrollo del arbitraje, tales como:

  • la similitud y extensión del involucramiento de los juzgados nacionales en el desarrollo del arbitraje;
  • que el país sea parte de la Convención de Nueva York o de la Convención de Panamá sobre la ejecución de laudos arbitrales, lo que hace que la ejecución de laudos arbitrales sea mucho más sencilla;
  • el alcance de cualquier regla procesal obligatoria que deba ser incluida en el desarrollo del arbitraje;
  • cualquier restricción a las capacidades de los extranjeros para servir como árbitros o mediadores.

Si se elige un arbitraje institucional, no es necesario que el órgano administrativo escogido se encuentre ubicado en el mismo foro. Por ejemplo muchas de las instituciones señaladas mas adelante a menudo administran arbitrajes fuera de sus países de origen.

3. Ley Aplicable / Elección de Régimen Legal

Aunque no es necesario, es deseable se designe en el contrato (o el acuerdo de arbitraje) la ley aplicable o sustantiva que regirá en la solución de la controversia. El no hacerlo podría incrementar el tiempo y costo del arbitraje. Si la decisión de escoger qué reglas sustantivas se aplicarán es dejada al Tribunal, puede traer una sorpresa desagradable para alguna de las partes.

Cuando una institución elige al presidente o a un solo árbitro del tribunal, por razones prácticas resulta más fácil elegir a la mejor persona cuando se conoce en qué legislación nacional debe ser experto el árbitro.

Al decidir sobre la ley aplicable, se debe de considerar:

  • un sistema legal que haya desarrollado un conjunto de leyes a los asuntos probables a surgir;
  • que la ley aplicable considere el objeto materia de la controversia, o si la ley aplicable de un país también incluye reglas de derecho internacional que puedan, a su vez, referirse a la legislación de otro país (conocido como conflictos de leyes); y
  • si las “leyes aplicables” consideran el objeto materia del contrato como arbitrable (por ejemplo, los derechos de autor, patentes y asuntos relacionados con la competencia [antimonopolios] pueden no ser arbitrales en algunos países).

Aún si las partes desean que los árbitros apliquen los principios generales de derecho o usos mercantiles, es importante referirse la ley aplicable o derecho subjetivo particular.

4. Composición del Tribunal Arbitral

Si las partes pueden acordarlo, es recomendable indicar el número de árbitros que serán designados. Para arbitrajes complejos o en aquellos con grandes cantidades económicas en disputa, es preferible designar a tres árbitros. Si se prevé que el arbitraje es sobre asuntos no muy complicados y la cantidad en controversia es relativamente pequeña, se puede escoger sólo un árbitro.

Tener un solo árbitro puede ser más barato y más expedito. Si la cantidad en disputa es mucho mayor, tres árbitros aumenta la posibilidad de un justo y buen razonado resultado. Si bien un panel de tres árbitros también otorga a las partes más control sobre la naturaleza o composición del tribunal (ya que cada parte generalmente seleccionará a un árbitro), también aumenta el costo y las dificultades logísticas del arbitraje. Las partes deberán también, cuando fuese apropiado, especificar las cualidades que desean que los árbitros posean (educación, ocupación y/o experiencia en alguna materia en particular, etc.).

5. Lenguaje

Si las partes son originarias de países con un idioma común, es probable que no sea necesario incluir una disposición relativa al lenguaje, basándose en la presunción de que se aplicará el lenguaje en que fue escrito el contrato. Si el lenguaje no se especifica, el Tribunal Arbitral decidirá sobre el asunto del lenguaje. Es posible (pero no recomendable) conducir el arbitraje en dos lenguajes.

Si las partes son de países con diferentes lenguajes, es todavía más importante designar el lenguaje del arbitraje. Interpretaciones simultáneas en las audiencias y traducciones de todos los documentos en dos o más lenguajes son enormemente costosas y toman demasiado tiempo. De no ser posible llegar a un acuerdo sobre el lenguaje dentro de la cláusula entonces sería recomendable acordar que los gastos por interpretación y traducción serán compartidos o asumidos por la parte que requiera la interpretación o la traducción.

6. Otros Asuntos a ser Considerados para su Inclusión en la Cláusula Arbitral

Una cláusula de arbitraje no debe ser extensa o complicada a fin de ser efectiva. Una cláusula extensa que especifique demasiado sobre el procedimiento puede limitar la flexibilidad de las partes y de los árbitros en la conducción del arbitraje de la manera más eficiente. Un arbitraje se basa siempre en un acuerdo arbitral, por lo que las partes deberían pensar acerca de la naturaleza de las disputas que pudiesen surgir y considerar si alguno de los siguientes asuntos debiera ser incluido en la cláusula de arbitraje. Discutir los asuntos de manera conjunta al momento de redactar el contrato, cuando las relaciones son cordiales, puede resultar en un ahorro de tiempo al no tener que resolver estos asuntos después de que una disputa ya ha surgido.

A continuación se enumeran algunos asuntos adicionales para su posible inclusión en la cláusula arbitral:

a) Periodo de Descubrimiento de Pruebas y Presentación de Documentos

Usualmente, las reglas de arbitraje escogidas por las partes pueden disponer que el tribunal arbitral podría establecer los procedimientos para el periodo de descubrimiento de pruebas y presentación de documentos. Dependiendo de las circunstancias del caso, puede ser ventajoso disponer reglas para el descubrimiento de las pruebas.

b) Medidas Cautelares

Algunas reglas de arbitraje tratan específicamente con cuestiones relacionadas con las medidas precautorias, esto es, que las partes puedan solicitar a un tribunal un requerimiento provisional, una orden de embargo u otra orden que preserve el status quo hasta que los árbitros puedan decidir el caso. Las reglas de la mayoría de las instituciones de arbitraje disponen que recurrir a un tribunal en tales circunstancias no es incompatible con, o una renuncia de, el derecho de arbitrar conforme a dichas reglas. La mayoría de las reglas arbitrales disponen que los árbitros, una vez seleccionados, pueden ordenar tales medidas. Sin embargo, si las partes consideran que resulta necesario recurrir a tales medidas para mantener el status quo, entonces deberían revisar las reglas escogidas y, de ser necesario, añadir una cláusula específica que disponga la viabilidad de tales medidas cautelares.

c) Consolidación

Si hay más de dos partes en el contrato, o si las partes forman parte de diversos contratos relacionados, las partes deberían considerar incluir una disposición que establezca que los arbitrajes entre las partes o con respecto a contratos relacionados deberían ser consolidados en un solo procedimiento.

La elaboración de tal cláusula resulta muy compleja, por lo que las partes deberían dirigirse a un experto en tales asuntos para su elaboración.

d) Reparación Otorgada

Generalmente, el tribunal arbitral puede decidir sobre cualquier tipo de reparación o remedio dentro del marco del acuerdo entre las partes, lo cual es permitido conforme a la ley substancial aplicable a la controversia. Si las partes desean que los árbitros decidan el asunto de conformidad con los usos comunes del comercio y no de conformidad con una ley específica, o si hay una clase particular de reparación que las partes desean que los árbitros estén dispuestos a otorgar, entonces las partes deberían de establecer en su cláusula arbitral la posibilidad de dicha reparación o remedio.

e) Plazos

La mayoría de las leyes nacionales disponen plazos específicos (usualmente de varios años) para determinar hasta cuándo puede presentarse una demanda. Las partes deberían considerar si un plazo específico debe ser establecido en el desarrollo del arbitraje. Si se establece un plazo, éste debe ser realista. De nuevo, se recomienda que las partes revisen con la institución de arbitraje apropiada para determinar cual sería un calendario de plazos razonables.

f) Costas y Gastos

Las reglas de varias instituciones de arbitraje y reglas ad-hoc varían respecto de quién debe pagar las costas del arbitraje, incluyendo las tarifas de los abogados. Usualmente, sin embargo, las reglas disponen que la determinación de quién cubrirá estos gastos queda dentro de la discreción del tribunal arbitral. Las partes pueden considerar la inclusión de una disposición que especifique cómo los gastos y costas, incluyendo las tarifas de los abogados, deberán ser prorrateados en cualquier arbitraje.

Para ver cláusulas modelo arbitrales y de mediación sobre algunos (pero no todos) de los temas listados anteriormente, haga click aquí. Note que estas cláusulas tienen como finalidad servir como ejemplo inicial para redactar dichas cláusulas y que las partes podrían considerar otros puntos adicionales antes de finalizar los términos del contrato.