REPORTE DE NOVIEMBRE DE 1996 DEL COMITÉ CONSULTIVO DE CONTROVERSIAS COMERCIALES PRIVADAS A LA COMISIÓN DE LIBRE COMERCIO DEL TLCAN


1. Establecimiento del Comité

En octubre de 1994, la Comisión de Libre Comercio del TLCAN estableció el Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas (Comité), conforme a lo dispuesto en el artículo 2022 del TLCAN. El Comité tiene la obligación de presentar informes y recomendaciones a la Comisión sobre cuestiones generales, enviadas por ella, relativas a la existencia, uso y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de controversias en la zona de libre comercio. Ver Acta de Misión.

El Comité está integrado por miembros de los sectores privados y por dos representantes de cada Parte que de manera conjunta presiden el Comité. Ver Miembros Actuales y Pasados del Comité. Desde su establecimiento el Comité ha llevado a cabo cuatro reuniones: el 14 de noviembre de 1994 en la Ciudad de México; el 19 y 20 de junio de 1995 en Vancouver, Columbia Británica; el 12 y 13 de febrero de 1996 en Phoenix, Arizona; y el 14 y 15 de noviembre de 1996 en Guadalajara, Jalisco.

En su primera reunión el Comité estableció cuatro subcomités, los cuales están integrados por miembros del sector privado de cada uno de los países miembros del TLCAN, para examinar los siguientes asuntos:

       1. Subcomité I: compilación y desarrollo de criterios para el examen y evaluación de leyes, reglamentos, prácticas e instituciones existentes en cada país miembro del TLCAN para la solución no judicial de controversias;
   2. Subcomité II: compilación y evaluación de regímenes especializados para la solución de controversias en cada uno de los países miembros del TLCAN;
   3. Subcomité III: medios para promover el uso del arbitraje y otros procedimientos para la solución de controversias comerciales internacionales privadas en la región; y
   4. Subcomité IV: asuntos relacionados con la ejecución de los acuerdos y los laudos arbitrales.

En su tercera reunión, el Comité estableció el Subcomité V para examinar a la conciliación/mediación como otro medio alternativo para la solución de controversias comerciales privadas en la región del TLCAN.

En su cuarta reunión, el Comité desarrolló un nuevo plan de acción para el Subcomité III, enfocado a una audiencia específica, las pequeñas y medianas empresas, así como los abogados de empresa. Así mismo, el Comité desarrolló un plan más extenso para el Subcomité IV y creó el Subcomité VI que vinculará al Comité con el poder judicial de los tres países.

II. ACTIVIDADES DE LOS SUBCOMITÉS

Los miembros de los Subcomités han trabajado de manera trilateral, lo cual ha enriquecido su trabajo, para el beneficio del Comité. A la fecha los Subcomités han presentado varios reportes al Comité.

Subcomité I

Este Subcomité realizó una compilación de las principales leyes de arbitraje, tanto a nivel federal como estatal/local, de cada país miembro del TLCAN, así como información sobre las principales instituciones que se dedican al arbitraje comercial internacional en la región del TLCAN. Así mismo, desarrolló criterios que puedan usar los particulares en la elección de instituciones que administran arbitrajes. Adicionalmente, el Subcomité compiló cláusulas modelo de arbitraje y conciliación/mediación utilizadas por las principales instituciones de los tres países; y desarrolló dos nuevas cláusula modelo, una para arbitraje y otra para conciliación/mediación.

El Subcomité I preparó un folleto dirigido a usuarios potenciales del arbitraje y la conciliación/mediación en la región del TLCAN, especialmente pequeñas y medianas empresas. El folleto incluye: una descripción de los mecanismos de arbitraje y conciliación/mediación; redacción sugerida para cláusulas de conciliación/mediación y arbitraje en contratos internacionales; factores que deben ser considerados en la elaboración de dichas cláusulas; un listado de las principales instituciones arbitrales no lucrativas en los tres países; y criterios para determinar la institución arbitral más apropiada. Este Subcomité finalizó su trabajo y los medios para dar a conocer el mismo serán evaluados por el Subcomité III.

Subcomité II

Este Subcomité compiló una lista de medios alternativos de solución de controversias (MASC) que utilizan ciertos sectores de la industria en la región del TLCAN y analizó los medios para complementarla y mantenerla actualizada. El Subcomité concluyó su trabajo y la evaluación de las formas en que se dará a conocer esta compilación será realizada por el Subcomité III.

Subcomité III

El Subcomité analizó los medios para promover el uso del arbitraje y otros MASC para resolver controversias comerciales internacionales en la región del TLCAN. El Subcomité considera que, a pesar de la variedad en el tipo de actividades de promoción relacionadas con el arbitraje en los tres países se utilizan esencialmente los mismos medios de promoción. También considera que las audiencias a las que se dirige la promoción son principalmente: abogados, instituciones, árbitros y otras personas involucradas en esta área. El Subcomité considera que relativamente poca promoción se dirige al usuario final del arbitraje (empresarios o abogados de empresa) a pequeñas y medianas empresas, que son un segmento de la comunidad empresarial que tienen una particular necesidad de tener medios económicos y efectivos de solución de disputas. Por lo anterior, El Subcomité concluyó que los esfuerzos de promoción que se realizan actualmente dirigidos a usuarios finales del arbitraje no son los adecuados.

El Subcomité llevó a cabo una encuesta entre compañías internacionales de la región sobre prácticas y usos de MASC con el fin de conocer sus opiniones y necesidades. Los resultados de la encuesta sugieren que existen varios factores que podrían desincentivar el uso del arbitraje internacional privado. Las principales preocupaciones que se mencionaron fueron la dificultad de ejecutar laudos arbitrales y la falta de medidas precautorias previas al laudo. Sin embargo, dado lo limitado de la encuesta, no quedó claro si esta percepción era a consecuencia de experiencias dentro de la región del TLCAN o si surgía de experiencias con otros países.

De acuerdo con la encuesta, los ejecutivos de las empresas generalmente no conocen el arbitraje ya que la decisión inicial de incluir en un contrato una cláusula arbitral corresponde al abogado de la misma. Por otra parte, la encuesta reveló una importante tendencia por considerar a la conciliación/mediación como un método efectivo para la resolución de disputas porque ayuda a preservar las relaciones comerciales entre las partes de la controversia. El Subcomité recomendó que los resultados de la encuesta fuesen profundizados en una investigación posterior.

Este Subcomité también revisó el nivel de conocimiento del poder judicial respecto del arbitraje y otros MASC. Como resultado del incremento de los flujos comerciales y de inversión originados por el TLCAN, es probable que un gran número de casos que involucran disputas internacionales se presenten ante jueces que carezcan de experiencia en asuntos relacionados con MASC. Se encontró que el nivel de conocimiento de un juez en esta materia varía significativamente entre los tres países e incluso dentro de ellos. Las instituciones involucradas en la capacitación judicial manifestaron su interés en trabajar con el Comité para desarrollar programas enfocados específicamente al arbitraje y a otros MASC. El Subcomité valorará las formas en que se llevarán a cabo esos esfuerzos.

Subcomité IV

El Subcomité investigó convenciones, leyes, decisiones de los tribunales, doctrina y práctica en cada uno de los países del TLCAN en relación con la ejecución de laudos y acuerdos de arbitraje, los laudos definitivos extranjeros y otros asuntos legales relacionados. Cada país es parte de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York) y México y los Estados Unidos son también miembros de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá). Se enfatizó que la ejecución de laudos arbitrales en la región del TLCAN parece ser algo más sencillo que la ejecución de sentencias en otros países, que no gozan de los beneficios de las obligaciones del tratado y el marco jurídico que otorgan las Convenciones de Nueva York y de Panamá.

Subcomité V

El Subcomité examinó a la conciliación/mediación como un medio alternativo para la solución de controversias en la región del TLCAN, enfocándose en cinco cuestiones principales: definiciones y terminología; examen de leyes y reglamentos relacionados con la conciliación/mediación; procedimientos, descripción, análisis y ejecución de acuerdos de conciliación/mediación; y conclusiones en relación con su uso.

El Subcomité concluyó que la conciliación y la mediación son procedimientos esencialmente equivalentes, reconocidos y usados en los tres países. El uso de la conciliación/mediación aumentará en las controversias fronterizas como resultado del establecimiento de centros de solución de controversias que incluyen procedimientos para la conciliación/mediación. La conciliación/mediación otorga ciertas ventajas a las partes en disputa, como son su conveniencia y su costo, que hacen importante su promoción como MASC para las controversias comerciales privadas.

El Subcomité continuará su trabajo haciendo: una comparación de la conciliación mediación en los tres países, un análisis de cuestiones legales relacionadas con la ejecución de acuerdos de conciliación/mediación; una recopilación y análisis de información práctica sobre el uso de conciliación/mediación entre la comunidad empresarial; un resumen de las ventajas y desventajas de la conciliación/mediación; y considerará realizar esfuerzos de promoción y entrenamiento en la materia.

III. CONCLUSIONES DEL COMITÉ

Con base en el trabajo realizado, el Comité ha llegado a varias conclusiones. Cada país miembro del TLCAN tiene leyes y procedimientos para apoyar el uso del arbitraje, incluyendo el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, tanto a nivel federal como estatal/provincial. Por el momento no se requiere nueva legislación en la materia. Aunque los tres países han apoyado la ejecución de algunos acuerdos y laudos arbitrales, el Comité ha identificado algunas dificultades relacionadas con el reconocimiento y ejecución de dichos acuerdos y laudos arbitrales.

Existe un gran número de instituciones arbitrales en los tres países, que incluyen la Asociación Americana de Arbitraje, el Centro de Arbitraje Comercial Internacional de Columbia Británica, el Centro de Arbitraje Comercial Internacional y Nacional de Quebec, la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México y la Cámara Internacional de Comercio. Además, una nueva organización trasnacional, el Centro de Arbitraje y Conciliación/Mediación Comercial para las Américas (CAMCA), fue creada en diciembre de 1995. Los usuarios del arbitraje tienen una gran variedad de reglas de procedimiento disponibles, incluyendo las Reglas de UNCITRAL de 1976. Dado el número y la calidad de las organizaciones arbitrales disponibles, el Comité no ve por el momento la necesidad de que las Partes del TLCAN promuevan o propicien la creación de una nueva organización.

Las comunidades jurídica y empresarial de los países del TLCAN reconocen al arbitraje como un método viable para la solución de disputas. De acuerdo con la encuesta realizada por el Comité, usuarios actuales o potenciales de MASC expresaron, con base en sus experiencias, algunas reservas en relación con el arbitraje internacional tales como la dificultad en la ejecución de los laudos y la falta de medidas precautorias al laudo. Existe la necesidad de una mayor promoción del uso de MASC, en particular del arbitraje, entre usuarios finales (ejecutivos y abogados de empresas y pequeñas y medianas empresas). La distribución de un folleto y la impartición de seminarios dirigidos a los usuarios finales representarían un avance significativo en la promoción del uso del arbitraje y de otros MASC en la región del TLCAN.

El Comité examinó si existían industrias o sectores para los cuales el incremento en la utilización del arbitraje y otras formas de MASC sería particularmente apropiado. En este sentido, identificó un diverso número de MASC diseñados para sectores específicos. Debido a que estos mecanismos específicos fueron desarrollados como resultado de las características y necesidades propias de cada sector, el Comité no encontró características comunes que pudieran aplicarse de manera más general, a varios sectores.

Con base en esta encuesta, el Comité también encontró un creciente interés por la conciliación/mediación y otros MASC. Miembros de las comunidades de negocios y jurídica que han utilizado la conciliación/mediación fueron muy positivos acerca de los beneficios de este MASC, ya que consideran que la conciliación/mediación preserva la relación comercial. La viabilidad, usos y efectividad de la conciliación/mediación y otros MASC están siendo analizados por el Comité.

El Comité expresó su apoyo al mandato y objetivos del Comité Asesor en Materia de Controversias Comerciales Privadas sobre Productos Agropecuarios (Comité 707), el cual se establece en el artículo 707 del TLCAN. El Comité apuntó las similitudes entre su mandato y el del Comité 707, y expresó su intención de que ambos grupos, cuando fuere apropiado, colaboren conjuntamente para lograr los objetivos comunes de promoción y resolución efectiva de controversias comerciales internacionales privadas.

IV. TRABAJO FUTURO DEL COMITÉ

Subcomité III (audiencia específica)

El Subcomité III será reestructurado para atender una audiencia específica. En consulta con el Subcomité, los Presidentes de cada Parte designarán hasta 5 consejeros especiales que lo asistan. El Subcomité se centrará particularmente en:

a) pequeñas y medianas empresas que se dediquen o que pretendan dedicarse al comercio o la inversión en la región del TLCAN; y

 

b) abogados de empresa.

El Subcomité deberá realizar las siguientes funciones, según sea necesario:

a) identificar a personas u organizaciones que formen parte de esta audiencia específica y las formas de contactarlos, a través, inclusive de asociaciones comerciales;

 

b) dar a conocer, a la audiencia designada, en coordinación con los Subcomités IV y V, a través de medios electrónicos y de otros procedimientos, el folleto preparado por el Subcomité I y otra información relevante que incluya: la importancia de considerar MASC para la solución de controversias en la negociación de los contratos, las ventajas y desventajas del arbitraje, la conciliación/mediación y otros MASC; la elección de instituciones; y la determinación de reglas.

 

c) otorgar oportunidades de educación para las audiencias señaladas, que incluyan seminarios y discusiones de tipo interactivo;

 

d) explorar junto con las barras de abogados y otros grupos la creación de organizaciones voluntarias que otorguen servicios de arbitraje y conciliación/mediación en controversias comerciales internacionales de menor monto;

 

e) explorar la posibilidad de aumentar la educación sobre MASC en las universidades y otras instituciones educativas; y

 

f) desarrollar recomendaciones para consideración del Comité.

Subcomité IV (Ejecución de laudos arbitrales)

El Subcomité IV tendrá a su cargo, según convenga, en consulta con tantos expertos como sea necesario:

a) preparar un reporte comparativo acerca de los requisitos de ejecución de laudos en los tres países, para su posible publicación en nombre del Comité;

 

b) evaluar (y revisar si es necesario) los materiales compilados por los Subcomités para su posible difusión pública, incluso a través de medios electrónicos; y

 

c) desarrollar recomendaciones para consideración del Comité.

Subcomité V (Conciliación/mediación)

El Subcomité V deberá, según convenga, en consulta con los expertos necesarios:

a) preparar documentos que:

i) comparen y contrasten la conciliación/mediación, dentro de los tres países, y

 

ii) exploren asuntos legales relacionados con la conciliación/mediación, tales como la ejecución de los acuerdos de conciliación/mediación, los efectos de procesos combinados de conciliación/mediación y cláusulas modelo;

b) compilar y analizar información práctica relacionada con el uso de la conciliación/mediación que realiza la comunidad empresarial;

 

c) preparar un resumen sobre las ventajas y desventajas de la conciliación/mediación, especialmente en relación con el arbitraje, para su difusión pública;

 

d) considerar, en coordinación con el Subcomité III, esfuerzos educativos y de promoción respecto de la conciliación/mediación, en particular, medios electrónicos, tales como listas de servidores y páginas en internet, y examinar el folleto elaborado por el Comité para determinar si el tratamiento que hace de la conciliación/mediación es el adecuado, o si es necesario preparar un folleto por separado; y

 

e) desarrollar recomendaciones para consideración del Comité.

Subcomité VI (Relación con la Judicatura)

En relación con el subcomité, los Presidentes de cada una de las Partes designarán hasta 5 consejeros especiales, cuyo propósito será incluir al menos un juez para que asista al Subcomité. El Subcomité realizará lo siguiente, según convenga:

a) consultar a las autoridades estatales/provinciales en lo que respecta a la capacitación;

 

b) desarrollar, según sea necesario, y contribuir con información acerca de MASC en controversias comerciales internacionales – leyes, métodos y oportunidades para la aplicación- para los programas de capacitación a nivel estatal/provincial;

 

c) preparar un manual de referencia para los jueces – federal y estatal/provincial- sobre los aspectos relacionados con los MASC en controversias comerciales internacionales;

 

d) evaluar la viabilidad de los programas judiciales para ayudar en la resolución de controversias comerciales de menor monto y analizar si se requieren cambios en la legislación;

 

e) aumentar las posibilidades para que los jueces de los tres países compartan y comprendan sus experiencias comunes, las cuales podrían incluir la promoción de visitas, seminarios y la difusión de decisiones de los tribunales sobre MASC, incluyendo la posibilidad de sostener la primera reunión interjudicial durante la próxima reunión del Comité;

 

f) buscar fuentes de apoyo para todas las actividades mencionadas; y

 

g) elaborar recomendaciones para consideración del Comité.

V. RECOMENDACIONES

El Comité recomienda a la Comisión

Que realice la siguiente declaración “La Comisión de Libre Comercio confirmando el compromiso de las Partes del TLCAN para, en la mayor medida posible, promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio; y conscientes de la obligación de las Partes de reconocer y ejecutar laudos arbitrales conforme a las convenciones internacionales y la ley nacional aplicable- pretende hacer del conocimiento del poder judicial las significativas ventajas inherentes al uso del arbitraje y otros medios alternativos para la solución de controversias. En este sentido, la Comisión solicita el apoyo de cada una de las Partes para: (1) tomar las acciones adecuadas para asegurar que las leyes nacionales no permitan la revisión judicial de laudos arbitrales de una manera incompatible con sus obligaciones internacionales, incluyendo el TLCAN y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York); (2) tomar acciones adecuadas para incluir cuestiones relacionadas al arbitraje y otras formas de solución de controversias en programas de capacitación judicial; (3) alentar a los tribunales para que remitan asuntos al arbitraje u otros medios alternativos para la solución de controversias y ejecutar los laudos y acuerdos arbitrales, cuando corresponda; y (4) promover la prevención de disputas.”

El Comité recomienda que este reporte sea anexado a las minutas de la reunión de la Comisión; que esté disponible en caso de ser solicitado y que sea difundido entre los miembros del Comité a través de los medios que se consideren idóneos.